1 Problem: Annahmeverzug wegen unwirksamer Kündigung kann vom Arbeitgeber nicht beendet werden

1.1 Gesetzliche Regelung

1.2 Anspruch auf Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug

Niemals vorschnell (z.B. verhaltensbedingt ohne vorherige Abmahnung) kündigen. Die Unwirksamkeit der Kündigung führt zwangsläufig zu einem Annahmeverzugslohnanspruch. Der Annahmeverzug kann nicht dadurch beendet werden, dass dem Arbeitnehmer die vorläufige Weiterbeschäftigung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzprozess angeboten wird. Die Rechtsprechung geht nämlich davon aus, dass der Arbeitgeber, welcher gleichwohl an seiner Kündigung festhält, zwar bereit ist, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (vorläufig) anzunehmen, diese Leistung jedoch nicht als Erfüllung der Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis anzunehmen bereit ist. Da er die Leistung nicht als Erfüllung des streitbefangenen Arbeitsvertrages anerkennt, kann er den Annahmeverzug durch sein vorläufiges Weiterbeschäftigungsangebot nicht beenden. Vielmehr müsste er, um den Annahmeverzug zu beenden, erklären, dass er die Kündigung „zurücknimmt“, den Arbeitnehmer also so zu stellen bereit ist, als habe es die Kündigung nicht gegeben. (in der Literatur ist dies sehr streitig, z.T. wird angenommen, dass ein Weiterbeschäftigungsangebot bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits den Annahmeverzug ohne weiteres beendet).

1.3 Anrechnung von unterlassenem Zwischenverdienst

Es kann durch ein Weiterbeschäftigungsangebot also nur die Anrechnung böswillig unterlassenen Zwischenverdienstes gemäß § 615 Abs. 2 BGB erreicht werden, um trotz Annahmeverzug keinen Lohn nachzahlen zu müssen. Ob diese Rechtsfolge eingreift, hängt von der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung und damit vom Einzelfall ab. Einem verhaltens- oder verdachtsbedingt gekündigten Arbeitnehmer wird es wegen der diskriminierenden Folgewirkungen der Kündigung in der Regel nicht zumutbar sein, einen Zwischenverdienst bei seinem alten Arbeitgeber zu suchen. Von einem „böswilligen“ Unterlassen eines Zwischenverdienstes kann dann jedenfalls nicht gesprochen werden. Anders liegt der Fall, wenn der Kündigung ein unstreitiger Sachverhalt zugrunde liegt (bspw. Nichterscheinen zur Arbeit) und lediglich dessen rechtliche Beurteilung in Streit steht (Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers); dann diskriminiert den Arbeitnehmer die Kündigung nicht unbedingt in einer Weise, dass ihm ein Zwischenverdienst bei seinem alten Arbeitgeber unzumutbar geworden wäre.

1.4 Probleme für den Kündigungsrechtsstreit

Zudem taucht bei einem Weiterbeschäftigungsangebot das Problem auf, dass der Arbeitgeber seine Rechtsposition im Kündigungsschutzprozess zum Teil ad absurdum führt. Wenn er für eine fristlose Kündigung begründen muss, dass ihm eine Weiterbeschäftigung nicht einmal bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar gewesen wäre, dann tritt er durch sein auf Monate oder Jahre angelegtes Weiterbeschäftigungsangebot selbst den Gegenbeweis an.

1.5 Zurückbehaltungsrecht

Macht der Arbeitnehmer berechtigterweise ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich seiner Arbeitskraft wegen offen stehender Vergütungsansprüche geltend, so ist regelmäßig eine deswegen ausgesprochene außerordentliche und/oder ordentliche Kündigung unwirksam (Anschluß an Senat, NZA 1985, 355 = NJW 1985, 2494 = AP Nr. 3 zu § 273 BGB). BAG, Urteil vom 09.05.1996 - 2 AZR 387/95 (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.12.1994 - 2 Sa 632/94)

1. Dem Arbeitnehmer steht nach § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung zu, wenn der Arbeitgeber seine Lohnzahlungspflicht nicht erfüllt (Bestätigung von BAGE 15, 174).

2. Der Arbeitnehmer muss dieses Zurückbehaltungsrecht gem. § 242 BGB unter Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben ausüben.

a) Danach darf er u.a. die Arbeit nicht verweigern, wenn der Lohnrückstand verhältnismäßig geringfügig ist, nur eine kurzfristige Verzögerung der Lohnzahlung zu erwarten ist, wenn dem Arbeitgeber ein unverhältnismäßig hoher Schaden entstehen kann oder wenn der Lohnanspruch auf andere Weise gesichert ist.

b) Grundsätzlich ist nur eine schon bestehende anderweitige Sicherung des Arbeitnehmers geeignet, die Verweigerung der Arbeitsleistung treuwidrig erscheinen zu lassen; es genügt nicht, daß die Entstehung dieses Rechts noch von dem Eintritt weiterer Umstände abhängt. Bereits deshalb kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer grundsätzlich vor Konkurseröffnung nicht auf zu erwartende Ansprüche auf Konkursausfallgeld verweisen. BAG, Urteil vom 25.10.1984 - 2 AZR 417/83 (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 20.04.1983 - 2 Sa 170/82).

2 Anspruchsübergang nach § 115 SGB X bei Bezug von Arbeitslosengeld / Minderung des Anspruchs auf den Annahmeverzugslohn

Nach § 11 Nr. 3 muss sich der Arbeitnehmer auf den entgangenen Zwischenverdienst anrechnen lassen, was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Arbeitslosenhilfe oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit bezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat. Die Vorschrift ist obsolet. Denn § 115 I SGB X bestimmt für diesen Fall, dass der Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen auf den Leistungsträger übergeht (cessio legis). Für eine „Anrechnung“ ist deshalb kein Raum, auf Grund des gesetzlichen Forderungsüberganges ist der Leistungsträger Inhaber der übergegangenen Forderung und der Arbeitnehmer nicht mehr aktivlegitimiert.

Der Nachzahlungsanspruch ist gerichtlich durch bezifferte (§ 253 II Nr. 2 ZPO) Leistungsklage geltend zu machen. Er richtet sich auf die geschuldete Bruttovergütung (vgl. MünchKomm/Schaub § 615 Rn. 46). Erhaltene öffentlich-rechtliche Leistungen, wie insbesondere Arbeitslosengeld, hat der Arbeitnehmer von sich aus abzuziehen, da er insoweit wegen des Anspruchsüberganges nach § 115 SGB X nicht mehr aktivlegitimiert ist. Ein entsprechender Leistungsantrag könnte daher lauten: „Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR x brutto abzüglich EUR y erhaltenes Arbeitslosengeld zu zahlen.“

Die Leistungsklage kann gesondert oder im Wege einer objektiven Klagenhäufung im Kündigungsschutzprozess anhängig gemacht werden.

BAG 5. Senat, Urteil vom 24.09.2003 - 5 AZR 282/02, AP § 151 BGB Nr. 3:

Leitsatz 3:

Gemäß § 11 Nr. 3 KSchG ist der „Nettobetrag“ des Arbeitslosengeldes als die dem Arbeitnehmer infolge Arbeitslosigkeit gezahlte öffentlich-rechtliche Leistung auf das Arbeitsentgelt anzurechnen. Der Arbeitgeber hat der Bundesanstalt die geleisteten Beiträge aus dem Bruttobetrag des Arbeitsentgelts zu erstatten (§ 335 Abs. 3 SGB III).

3 Probleme der vorläufigen Weiterbeschäftigung

3.1 Lage und Verteilung der Arbeitszeit

Hinsichtlich der Lage und Verteilung der Arbeitszeit können dem Arbeitnehmer kraft Direktionsrecht des Arbeitgebers Weisungen erteilt werden, die von dem bisher üblichen abweichen. U.U. besteht insoweit jedoch ein Risiko, dass eine derartige Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts unzulässig sein und damit zu einem Zurückbehaltungsrecht für den Arbeitnehmer führen könnte. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers ergibt sich aus § 106 GewO:

„Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.“

Das Weisungsrecht ermöglicht dem Arbeitgeber, die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht im Einzelnen nach Zeit, Art und Ort zu bestimmen. Dabei darf der Arbeitgeber etwa auch einen Wechsel in der Art der Beschäftigung des Arbeitnehmers herbeiführen, insbesondere aber auch die Lage der Arbeitszeit festlegen (BAG 23.06.1993 - 5 AZR 337/92 - NZA 1993, 1127, 1128; NZA23.06.1992 - 1 AZR 57/92 - NZA 1993, 89, 91; 11.02.1998 - 5 AZR 472/97 - NZA 1998, 647). Die Bestimmung des Zeitpunktes, zu dem die Arbeit beginnt und endet, kann durch Weisung erfolgen, soweit keine anders lautende vertragliche Festlegung oder betriebliche Übung vorliegt (BAG AP Nr. 11 zu § 4 BAT, Nr. 48, 54 zu § 611 BGB Direktionsrecht; Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rdn. 816). Der Arbeitgeber ist damit z.B. grundsätzlich befugt, einseitig die Lage der Arbeitszeit etwa von Nacht- zu Tagarbeit anderweitig festzulegen oder statt fester Arbeitszeiten an allen Tagen Wechselschicht anzuordnen (ErfK-Preis BGB § 611 Rz 816). In jedem Fall sind aber bei der Ausübung des Weisungsrechts die Grenzen billigen Ermessens zu beachten (vgl. LAG Mainz: 11 Sa 599/04 vom 25.11.2004 BeckRS 2005 41072). Hilfreich ist es daher, wenn ein sachlicher Grund angeführt werden kann, warum die Verteilung der Arbeitszeit für den Arbeitgeber betriebsorganisatorisch sinnvoller ist als die bisher praktizierte Regelung.

3.2 Sozialversicherungsbeiträge

Sozialversicherungsbeiträge sind gegenüber der Einzugsstelle für den Zeitraum nachzuentrichten, in welchem die Beitragszahlung trotz Bestehens eines Arbeitsverhältnisses unterblieben ist. Ansprüche auf Beiträge verjähren in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind (§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Nur Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Beiträge verjähren in dreißig Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind (§ 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV).

Zu erstatten ist zwar im Grundsatz der Gesamtbeitrag einschließlich des Arbeitnehmeranteils. Zunächst darf jedoch der Beitragsabzug des Arbeitnehmeranteils vom Arbeitsentgelt für die letzten drei Gehaltsabrechnungszeiträume nachgeholt werden. Auch darüber hinaus ist dieser Beitragsabzug rückwirkend zulässig, wenn der Abzug ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist (§ 28g SGB IV).

3.3 Zwischenzeugnis für den vorläufig weiterbeschäftigten Arbeitnehmer auf dessen Verlangen

Soweit tarifliche Vorschriften nicht eingreifen, kann sich die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses als allgemeine vertragliche Nebenpflicht ergeben. Dies wird in Anlehnung an § 61 Abs. 2 Bundesangestelltentarifvertrag für den Fall bejaht, dass der Arbeitnehmer einen triftigen Grund geltend machen kann (LAG Köln v. 2. 2. 2000 NZA-RR 2000, 419, 420; LAG HE v. 28. 3. 2003 LAGReport 2004, 215). Das Verlangen ist vom Arbeitnehmer zu begründen. Im Wesentlichen wird ein triftiger Grund bei rechtlichen oder tatsächlichen Veränderungen des Arbeitsverhältnisses angenommen, wenn durch sie das Vertragsverhältnis einen erkennbaren Einschnitt erfährt. Dementsprechend können Zwischenzeugnisse bei einer Versetzung, der Zuweisung einer neuen Tätigkeit oder längerem Ruhen des Arbeitsverhältnisses (z.B. Wehrdienst, Erziehungsurlaub, Abgeordnetenmandat) verlangt werden. Ein Anspruch besteht weiter beim Wechsel des Vorgesetzten, weil der Arbeitnehmer andernfalls für längere Zeit keine sachgerechte Beurteilung erwarten könnte (BAG 1. 10. 1998 AP BAT § 61 Nr. 2; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht - Müller-Glöge, 6. Auflage 2006, GewO § 109 Zeugnis, Rn 102).

Im Falle vorläufiger Weiterbeschäftigung dürfte lediglich das längere „Ruhen“ des Arbeitsverhältnisses als triftiger Grund anzuerkennen sein, wenn der Kläger seit der Kündigung seit längerer Zeit (i.d.R. mehr als 1 Jahr) nicht mehr beschäftigt worden ist.

4 Erstattung von Arbeitslosengeld

Die Erstattungspflicht richtet sich nach § 147a SGB III. Dort heißt es in Absatz 1:

„Der Arbeitgeber, bei dem der Arbeitslose innerhalb der letzten vier Jahre vor dem Tag der Arbeitslosigkeit, durch den nach § 124 Abs. 1 die Rahmenfrist bestimmt wird, mindestens 24 Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat, erstattet der Bundesagentur vierteljährlich das Arbeitslosengeld für die Zeit nach Vollendung des 57. Lebensjahres des Arbeitslosen, längstens für 32 Monate. Die Erstattungspflicht tritt nicht ein, wenn das Arbeitsverhältnis vor Vollendung des 55. Lebensjahres des Arbeitslosen beendet worden ist, der Arbeitslose auch die Voraussetzung für eine der in § 142 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 genannten Leistungen oder für eine Rente wegen Berufsunfähigkeit erfüllt oder der Arbeitgeber darlegt und nachweist, dass

der Arbeitslose innerhalb der letzten zwölf Jahre vor dem Tag der Arbeitslosigkeit, durch den nach § 124 Abs. 1 die Rahmenfrist bestimmt wird, weniger als zehn Jahre zu ihm in einem Arbeitsverhältnis gestanden hat,"
….“

Nach § 147a I 2 Nr. 1 tritt eine Erstattungspflicht nicht ein, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der letzten 12 Jahre insgesamt weniger als 10 Jahre bei diesem Arbeitgeber beschäftigt war. Die Beschäftigung braucht nicht zusammenhängend gewesen und insbesondere nicht in demselben Betrieb verrichtet worden zu sein. Anders als bei § 147a I 1 zählen hier auch Zeiten, in denen keine Beitragspflichten gegenüber der Bundesagentur für Arbeit bestanden (Gagel/Rolfs Rn. 119). Es wird nur darauf abgestellt, ob das Arbeitsverhältnis insgesamt weniger als 10 Jahre bestanden hat. Für die Berechnung der 12-Jahres-Frist ist von dem Tag auszugehen, an dem der Arbeitslose die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Arbeitslosengeld erfüllt hat (ErfK, 6. Aufl. 2006 – Rolfs, § 147a SGB III Rn 4). Nach Ansicht des Sozialgerichts Darmstadt sollen Zeiten der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers während eines Bestandsschutzprozesses nicht zu berücksichtigen sein (SG Darmstadt 9. 12. 1998 NZA-RR 1999, 666, 667 f.).

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