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Wiedereinstellungsanspruch-Entwurf.pdf
(Volltextdokument)
1. Beurteilungszeitpunkt für Wirksamkeit der prognosebedingten Kündigung
1.1 Grundsatz
Der
Beurteilungszeitpunkt
für
die Wirksamkeit der Kündigung stimmt mit dem Beurteilungszeitpunkt für die vom
Arbeitgeber anzustellende kündigungsbegründende Prognose überein. Maßgeblich
ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung.
Der
Arbeitgeber verhält sich auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich – überflüssigerweise
– auf die Wirksamkeit der Kündigung beruft, obwohl die kündigungsbegründende
Prognose bereits widerlegt wurde.
1.2 Berücksichtigung neuer Beweisumstände, keine Berücksichtigung neuer Kausalverläufe
Für
die Wirksamkeit der Kündigung unbeachtlich ist das weitere tatsächliche
Geschehen nach dem Zugang der Kündigung, da hierdurch jeweils ein neuer
Kausalverlauf begründet wird. Neue Kausalverläufe rechtfertigen allenfalls
eine neue Kündigung.
Neue
Beweisumstände dagegen, die zum Zeitpunkt der Kündigung noch unbekannt waren,
werden im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich berücksichtigt. Das gilt
insbesondere auch für die krankheitsbedingte Kündigung aufgrund einer
Fehldiagnose
des
behandelnden Arztes.
Eine
Ausnahme gilt lediglich für die Verdachtskündigung.
1.3 Ausnahmsweise keine Berücksichtigung nachträglich bekanntgewordener Beweisumstände bei der Verdachtskündigung
Für
die Verdachtskündigung bleiben ausnahmsweise nachträgliche Erkenntnisse über
die Tatbegehung außer Betracht. Eine andere Sichtweise würde die Grenzen zur
Tatkündigung
verwischen
und sogar auf eine Negation der Kündigungsbefugnis hinauslaufen, wonach der
sorgfältig ermittelte Verdacht selbst und der durch ihn bedingte
Vertrauensfortfall die Kündigung rechtfertigt. Lässt der Arbeitgeber bei der
Sachverhaltsaufklärung keine genügende Sorgfalt walten, so ist die bereits Kündigung
rechtsunwirksam. Beachtet er aber jede zumutbare Sorgfalt, so braucht er sein Kündigungsrecht
auch im Kündigungsschutzprozess nicht unter den Vorbehalt der weiteren
Sachverhaltsaufklärung zu stellen.
2. Unterscheidung zwischen kündigungsbeachtlichen und –unbeachtlichen Umständen
Hinsichtlich der für die kündigungsbegründende Prognose unbeachtlichen Umstände kommt allenfalls ein Anspruch auf Wiedereinstellung in Betracht. Ein Kündigungsschutzprozess kann mit ihnen nicht erfolgreich geführt werden.
Andererseits können solche Umstände für einen möglichen Wiedereinstellungsanspruch nicht herangezogen werden, die bei sorgfaltsgerechtem Verhalten bereits zum Gegenstand des Kündigungsschutzprozesses hätten gemacht werden können. Ein Anspruch auf Wiedereinstellung darf nicht dazu dienen, den Kündigungsschutzprozess neu oder erstmals zu führen. Ist bereits die Kündigung unwirksam weil sozialwidrig, so kommt ein Wiedereinstellungsanspruch unter keinem Gesichtspunkt mehr in Betracht. Rechtsschutz gewährt dem Arbeitnehmer in diesem Fall allein der Kündigungsschutzprozess. Dabei ist völlig gleichgültig, ob dieser überhaupt noch erfolgreich geführt werden kann, etwa weil nach Versäumung der Klageerhebungsfrist (§ 4 S. 1 KSchG ) das Bestehen eines die Kündigung rechtfertigenden Grundes unwiderleglich vermutet wird (§ 7 KSchG ). Es wäre auch nicht denkbar, einen Kündigungsgrund widerlegen zu wollen, der faktisch nicht besteht, sondern gemäß § 7 KSchG lediglich unwiderlegbar fingiert wird.
3. Dogmatische Grundlage des Wiedereinstellungsanspruchs
3.1 Ungeeignetheit vertraglicher und sonstiger Ansätze
Die
Fürsorgepflicht bzw. Interessenwahrungspflicht
und
ihre Nachwirkungen können die Neubegründung vertraglicher Hauptpflichten nicht
erklären. Dies gilt einmal mehr nach Beendigung der Vertragsbeziehung. Nicht
anders ist auch die sog. allgemeine Unterstützungs- und Zusammenarbeitspflicht
zu
beurteilen, die sich inhaltlich hiervon nicht unterscheidet. Der Versuch,
vertragsrechtliche Kategorien zur Begründung einer Wiedereinstellungspflicht
heranzuziehen, ist wenig überzeugend und liefert keine praktikablen Ergebnisse
dort, wo in der Konsequenz bei einer Massenkündigung wegen beabsichtigter
Betriebs(teil)stillegung eine willkürliche Spaltung der Belegschaft nach dem
Ablauf von Kündigungsfristen unvermeidbar wird.
Nichts
anderes gilt für Begründungsversuche über das Verbot widersprüchlichen
Verhaltens
, den
arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz
, Art. 12 I
GG
, den Sphärengedanken
und den Rechtsgrundsatz schutzwürdigen Vertrauens sowie den Gedanken eines
Reuerechtsausschlusses.
Diese
Ansätze taugen – trotz zum Teil beachtenswerter Einzelüberlegungen – nicht
als universelle die verschiedenen Fallgruppen überspannende Anspruchsgrundlage
eines Wiedereinstellungsanspruchs.
3.2 Teleologische Extension des § 1 II KSchG im Wege der Rechtsfortbildung
Die
Anspruchsgrundlage für einen Wiedereinstellungsanspruch lässt sich, wie auch
sein Ursprung, das kündigungsschutzrechtliche Prognoseprinzip, aus dem KSchG
selbst gewinnen. Die als Voraussetzung für eine Rechtsfortbildung
erforderliche
verdeckte Regelungslücke ergibt sich aus der Diskrepanz zwischen dem normativen
Ziel des sozialen Rechtfertigungszwangs einerseits und der verwendeten
prognosegestützten Rechtfertigungstechnik andererseits. § 1 II KSchG
formuliert die Kündigungsgründe objektiv und mit Blick auf die Zukunft:
„bedingt ist“ / „weiterbeschäftigt werden kann“. Ein Hinweis auf die
jeweilige Perspektive bzw. die Erkenntnisgrundlage fehlt dagegen. Die
Vorstellung des Gesetzes ist die eines mit idealem Wissen ausgestatteten
objektiven Dritten. Diese Annahme ist aber mit der Rechtsgestaltungsbefugnis,
die das Gesetz dem Arbeitgeber durch sein Kündigungsrecht einräumt, nicht
vereinbar.
Die
Anerkennung eines in Voraussetzungen und Rechtsfolgen begrenzten
Wiedereinstellungsanspruchs löst diesen Konflikt mit Rücksicht auf die
berechtigten Interessen beider Vertragspartner. Es ist letztlich der in § 1 II
KSchG angelegte Widerspruch, der nicht anders als durch eine rechtstechnisch
korrekt erreichte Relativierung der Kündigungsfolgen gelöst werden kann. Durch
die dem Arbeitgeber eingeräumte Gestaltungsbefugnis nimmt das KSchG nur eine
vorläufige Risikozuweisung an den Arbeitnehmer vor, die zwar das Prinzip der
Rechtssicherheit in den Vordergrund stellt, nach ihrer eigenen Terminologie aber
den endgültigen Verlust des Arbeitsplatzes nicht zu rechtfertigen vermag. Denn
ob eine Kündigung durch objektive Gründe wirklich „bedingt ist“, die einer
„Weiterbeschäftigung“ tatsächlich „entgegenstehen“, lässt sich im Kündigungszeitpunkt
aufgrund des dem Kündigungsschutzrecht immanenten Prognoseprinzips noch nicht
abschließend beurteilen. Die in § 1 II KSchG festgeschriebene Objektivierung
und Zukunftsausrichtung der Kündigungsrechtfertigung verlangt daher nach einem
Korrektiv insoweit, wie die rechtsgestaltenden Folgen des Gestaltungsaktes
(wirksame Kündigung) die Haltbarkeit des Gestaltungsgrundes (Kündigungsrechtfertigung)
überdauern.
Das
vom Gesetz mit der Anerkennung eines Gestaltungsrechts in den Vordergrund
gestellte Prinzip der Rechtssicherheit verlangt andererseits eine Begrenzung
dieses Korrektivs in der Weise, dass die Korrektur hinter dem ohne die Kündigung
hypothetisch bestehenden Rechtszustand zurückzubleiben hat, was die Anerkennung
klarer sachlicher und zeitlicher Grenzen erforderlich macht. § 1 II KSchG gewährt
damit einen durch das vorrangige Prinzip der Rechtssicherheit begrenzten
Anspruch auf begrenzte Beseitigung der Kündigungsfolgen. Nichts anderes ist der
Wiedereinstellungsanspruch. Durch ihn gelingt die Lösung des Konflikts zwischen
dem unbedingten Gestaltungsrecht
des
Arbeitgebers im Kündigungszeitpunkt einerseits und der objektivierten
Zukunftsgebundenheit der Kündigungsgründe andererseits.
Mit
dem Wiedereinstellungsanspruch wird damit für den Ausnahmefall eines nachträglichen
Wegfalls des Kündigungsgrundes durch Widerlegung der kündigungsbegründenden
Prognose ein Mittelweg beschritten zwischen materiellrechtlich-faktischer
Wirksamkeit und Unwirksamkeit der Kündigung, gleich so, wie das KSchG mit der
objektivierten Zukunftsgebundenheit der Kündigungsgründe dem Arbeitgeber einen
im Kündigungszeitpunkt nicht nachzuweisenden Rechtfertigungszwang auferlegt und
ihm dennoch um der Rechtssicherheit willen ein Gestaltungsrecht
einräumt.
Damit
ergibt sich der Wiedereinstellungsanspruch aus dem Schutzzweck des § 1 II KSchG;
Anspruchsgrundlage ist eine teleologische Extension der Vorschrift.
3.3 Ergänzende Heranziehung des Schutzzwecks des § 613a I 1 und IV 1 BGB nach einer Kündigung wegen Betriebs(teil)stillegung bei nachfolgendem unerwarteten Betriebsübergang
Auch
der Wiedereinstellungsanspruch nach unerwartetem Betriebsübergang ist ein
prognosebedingter Anspruch auf Wiederbegründung der vertraglichen
Hauptpflichten. Insoweit gelten keine Besonderheiten.
Bleibt
der Arbeitsplatz des Gekündigten prognosewidrig erhalten, so ergibt sich aus §
613a I 1
und
IV 1 BGB ein ergänzender Ansatz für den Wiedereinstellungsanspruch
, der sich
aus der Zwecksetzung der Vorschrift ableiten lässt und den hier ebenfalls
geltenden kündigungsschutzrechtlichen Ansatz bestätigt.
Der
Schutzzweck des § 613a I 1
und
IV 1 BGB, den Bestand der Arbeitsverhältnisse unabhängig vom Übergang des
Betriebs(teils) an den Erhalt der Arbeitsplätze zu koppeln, wird mit der
Anerkennung des Wiedereinstellungsanspruchs auch in den Fällen konsequent
verwirklicht, in denen nach § 613a I 1 BGB nur noch ein wirksam gekündigtes
Arbeitsverhältnis als eben solches bzw. nach dem Entlassungstermin
kein
Arbeitsverhältnis mehr auf den Erwerber übergehen kann.
§
613a I und IV 1 BGB enthält dagegen auch in teleologischer Auslegung
keine
positive Aussage für den Fall einer nachträglich eintretenden anderweitigen
Beschäftigungsmöglichkeit
. Sein
Anwendungsbereich beschränkt sich auf die Wahrung der Identität von
Arbeitsplatz und damit verbundenem Arbeitsverhältnis. Jenseits dessen liegt der
Fall, dass unerwartet ein anderer funktional gleichwertiger Arbeitsplatz
prognosewidrig erhalten bleibt oder neu entsteht.
§
613a I 1
und
IV 1 BGB überlagert insoweit die allgemeine aus § 1 II KSchG gewonnene
Anspruchsgrundlage bei prognosewidrigem Erhaltenbleiben des Arbeitsplatzes nach
unerwartetem Betriebsübergang.
3.4 Ergänzende Heranziehung des Rehabilitierungsgedankens für die Wiedereinstellungspflicht nach Verdachts- und Druckkündigung
Die
aus dem KSchG gewonnene Anspruchsgrundlage wird bei den Sonderkündigungsgründen
ergänzt durch den Rehabilitierungsgedanken
auf
der Grundlage des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Artt. 1 I, 2 I GG).
Die
im Ergebnis unberechtigte Verdachtskündigung beeinträchtigt die Ehre des
Arbeitnehmers und sein berufliches Fortkommen letztlich grundlos. Ebenso stellt
die Druckkündigung i.e.S.
eine
Kränkung für den Arbeitnehmer dar, der über den Umweg einer betrieblichen
Zwangswirkung Umstände als Kündigungsgrund akzeptieren muss, die für sich
genommen ohne diese Zwangswirkung nicht als Kündigungsgrund in Betracht kämen.
Der hier eingreifende Wiedereinstellungsanspruch ist auch ein
Wiedergutmachungsanspruch
für
objektives Unrecht
, mit dem die
stigmatisierenden Folgewirkungen der Sonderkündigung für die Zukunft ausgeräumt
werden.
Der
Rehabilitierungsgedanke baut insoweit auf der Einsicht auf, dass Sonderkündigungsgründe
dem Arbeitgeber eine überschießende Rechtsmacht verleihen, die aufgrund ihrer
Zweckbindung nicht unabhängig von der weiteren Entwicklung bestehen bleiben
kann. Wegen fortbestehender diskriminierender Folgewirkungen kann nur durch die
Anerkennung eines Wiedereinstellungsanspruchs ein Verstoß gegen das Untermaßverbot
aus Artt. 1 I, 2 I GG vermieden werden.
Diese
Besonderheit erklärt, warum im Hinblick auf die sachlichen und zeitlichen
Grenzen des Anspruchs bei Sonderkündigungsgründen weniger restriktive Regeln
zur Anwendung kommen als im Regelfall der Wiedereinstellung nach sozial
gerechtfertigter Kündigung.
4. Erfordernis einer bestandsschutzvernichtenden Arbeitgeberkündigung
4.1 Grundsatz
Der
Wiedereinstellungsanspruch setzt prinzipiell voraus, dass ein durch das KSchG
bestandsgeschütztes unbefristetes Arbeitsverhältnis durch wirksame
Arbeitgeberkündigung beendet wird, damit der Anspruch durch das Ausbleiben
prognostizierter oder das Hinzutreten prognosewidriger Umstände entstehen kann.
4.2 Unzulässigkeit eines antizipierten Anspruchsverzichts bei Abschluss des Arbeitsvertrages
Der
zwingende Charakter des KSchG strahlt auch auf den mit ihm zusammenhängenden
Wiedereinstellungsanspruch aus. So wie auf den noch nicht entstandenen Kündigungsschutz
antizipiert nicht verzichtet werden kann, um unbillige Ergebnisse
privatrechtlicher Gestaltungsmacht in bezug auf strukturell unterlegende
Vertragspartner zu vermeiden, kann auch auf einen Wiedereinstellungsanspruch
nicht schon bei Abschluss des Arbeitsvertrages verzichtet werden.
4.3
Anspruchsverzicht
durch
Aufhebungsvertrag
Im
bestehenden Arbeitsverhältnis kann sich der Arbeitnehmer durch
Aufhebungsvertrag
den
Bestandsschutz
bzw.
Kündigungsschutz als Grundvoraussetzung für einen Wiedereinstellungsanspruch
– regelmäßig gegen eine Abfindung – „abkaufen“ lassen.
4.4 Regelmäßig kein Wiedereinstellungsanspruch nach Aufhebungsvertrag
Wer
sich seines Kündigungsschutzes durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrags
wirksam freiwillig entäußert, entzieht damit regelmäßig auch einem
Wiedereinstellungsanspruch die Grundlage. Hat die auf die Aufgabe des
Arbeitsverhältnisses gerichtete Willenserklärung
des
Arbeitnehmers Bestand, so steht der Abschluss eines Aufhebungsvertrages der
Entstehung eines Wiedereinstellungsanspruchs ebenso entgegen wie eine Eigenkündigung
.
Erweist
sich aber ein Aufhebungsvertrag
,
insbesondere nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage
, für die
Zukunft als nicht rechtsbeständig (§§ 313 III, 346 ff BGB), so entsteht ein
Wiedereinstellungsanspruch, gegebenenfalls gegen Rückzahlung einer erhaltenen
Abfindung (§§ 894 I 2 ZPO
, 726 ZPO).
4.5
Kein Wiedereinstellungsanspruch bei befristetem Arbeitsverhältnis
Kein
Wiedereinstellungsanspruch entsteht, wenn das Arbeitsverhältnis wirksam
befristet war und der sachliche Grund für die Befristung (§ 14 TzBfG) nachträglich
entfällt. Im Falle rechtswirksamer Befristung ist der Bestandsschutz
von
Anfang an einer zeitlichen Beschränkung unterworfen. Ein das Befristungsende überdauernder
Bestandsschutz bestand zu keinem Zeitpunkt und kann daher auch nicht wieder
hergestellt werden.
5.
Reichweite der Wiedereinstellungspflicht
Die kündigungsbegründende Prognose wird nicht nur dann widerlegt, wenn der vom Kündigungsempfänger besetzte Arbeitsplatz prognosewidrig erhalten bleibt, sondern auch, wenn sich durch prognosewidrig ausbleibende oder neu hinzutretende Umstände eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit abzeichnet (§ 1 II 2 Nr. 1 b) bzw. Nr. 2 b) KSchG) oder eine Weiterbeschäftigung nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich wird (§ 1 II 3 KSchG ). Die Wiedereinstellungspflicht bezieht sich auf alle Umstände, auf denen die kündigungsbegründende Prognose beruht. Beide entsprechen einander spiegelbildlich.
6. Fallgruppen des Wiedereinstellungsanspruchs
Der mit der Widerlegung der kündigungsbegründenden Prognose entstehende Wiedereinstellungsanspruch umfasst als Konsequenz des Prognoseprinzips alle drei Grundarten der sozial gerechtfertigten Kündigung.
6.1 Betriebsbedingte Kündigung
Ein
Wiedereinstellungsanspruch kommt nach jeder betriebsbedingten Kündigung in
Betracht, gleich worauf die Widerlegung der kündigungsbegründenden Prognose
beruht. Es muss sich in jedem Fall um nachträgliche Falsifizierungsumstände
handeln. Nicht ausreichend ist eine nicht durch solche Umstände veranlasste
andere Unternehmerentscheidung trotz Haltbarkeit der kündigungsbegründenden
Prognose.
6.2 Sonderfall Betriebsübergang und Sanierungsnotwendigkeit
Als
anspruchsbegründende Widerlegung der Prognose beachtlich ist auch der auf
Stillegungskündigungen unerwartet folgende Betriebsübergang in seiner
klassischen Form oder durch Einstellung des wesentlichen Teils der Belegschaft
im Anschluss an eine Funktionsnachfolge
im
Dienstleistungsbereich.
Der
Betriebsübergang hindert aber den Erwerber nicht daran, ein
Rationalisierungskonzept
mit
der Konsequenz des Wegfalls von Arbeitsplätzen zu verfolgen. Ein solches kann
die Entstehung von Wiedereinstellungsansprüchen hindern, gleich so, wie bereits
im Vorfeld zum Betriebsübergang die Veräußererkündigung aufgrund eines
Erwerberkonzepts zulässig ist und damit nach § 613a IV 2
BGB
einer Weiterbeschäftigung beim Erwerber entgegensteht.
Der
Erwerber darf hinsichtlich möglicher Wiedereinstellungsansprüche nicht
schlechter stehen, als der Veräußerer hinsichtlich seines Kündigungsrechts stünde,
wenn er auf die Kündigung wegen beabsichtigter Betriebsstillegung verzichtet
und erst aus Anlass des bevorstehenden Betriebsübergangs gekündigt hätte, um
den Betrieb veräußerungsfähig zu machen. Eine andere Sichtweise würde den Übergang
des Betriebs als solchen und damit die Grundlage für die Entstehung von
Wiedereinstellungsansprüchen in Frage stellen.
Um
einem Rechtsmissbrauch vorzubeugen, sind an das Vorliegen eines beschäftigungswirksamen
Rationalisierungskonzepts hohe Anforderungen zu stellen. So reicht es nicht
allein aus, dass der Betriebserwerber in spe den Betriebsübergang unter die
Bedingung des Personalabbaus stellt. Nicht
ein bedingtes Übernahmeangebot hindert die Entstehung von
Wiedereinstellungsansprüchen, sondern nur ein verändertes unternehmerisches
Konzept, das bei hypothetischem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auch zur Kündigung
berechtigen würde. Der Betriebserwerber muss sich für die
Wiedereinstellungsfrage nach unerwartetem Betriebsübergang zunächst so
behandeln lassen, als habe er selbst und nicht sein Rechtsvorgänger – unter
Außerachtlassung des Betriebsübergangs – nach Erklärung wirksamer
Stillegungskündigungen wegen veränderter Umstände einen Entschluss zur
Betriebsfortführung gefasst, weil sich der Betriebsübergang als solcher nicht
auswirken darf. In einem zweiten Schritt muss er dann die Nichtwiedereinstellung
von Arbeitnehmern so rechtfertigen, wie er deren Kündigung hätte rechtfertigen
müssen, wenn die Fortführung des Betriebes (durch wen auch immer) bereits im Kündigungszeitpunkt
festgestanden hätte.
6.3 Personenbedingte Kündigung
Nach
einer personen-, insbesondere einer krankheitsbedingten Kündigung kommt ein
Wiedereinstellungsanspruch ebenfalls in Betracht.
Gegenstand
der kündigungsbegründenden Prognose sind die zukünftig zu erwartenden
Fehlzeiten. Der Gesundheitszustand ist nur ein wichtiger von mehreren
Indikatoren für die Fehlzeitenprognose
. Für die
Wiedereinstellung kommt es allein auf die Widerlegung der Fehlzeitenprognose an,
eine positive Gesundheitsprognose
kann
nicht verlangt werden.
6.4 Verhaltensbedingte Kündigung
Nach
verhaltensbedingter Kündigung spielt der Wiedereinstellungsanspruch praktisch
kaum eine Rolle. Dies beruht einerseits auf den inhaltlichen Grenzen des
Prognoseprinzips, das für schwere Verfehlungen im Bereich des Tatkündigungsrechts
keine Geltung beanspruchen kann. Andererseits bleibt eine Widerlegung der kündigungsbegründenden
Prognose auch sonst auf atypische Ausnahmefälle begrenzt.
7. Vorrang schutzwürdiger Dispositionen
7.1 Vor der Anspruchsentstehung
Arbeitgeberseitige
Dispositionen vor der Anspruchsentstehung sind schutzwürdig. Es handelt sich um
rechtshindernde Einwendungen gegen einen Wiedereinstellungsanspruch, weil
hierdurch eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Gekündigten vereitelt wird.
7.2 Nach der Anspruchsentstehung
Gutgläubige
arbeitgeberseitige Dispositionen sind auch nach der Anspruchsentstehung schutzwürdig
und genießen daher den Vorrang gegenüber dem Wiedereinstellungsinteresse des
Arbeitnehmers. Es handelt sich um rechtsvernichtende Einwendungen gegen den
Wiedereinstellungsanspruch. Der Arbeitgeber ist gutgläubig, solange er die tatsächlichen
Umstände nicht kennt, auf denen die Widerlegung der kündigungsbegründenden
Prognose beruht.
7.3 Kein Dispositionsschutz für Neueinstellungen nach betriebsbedingter Kündigung
Für
den Wiedereinstellungsanspruch nach betriebsbedingter Kündigung spielt ein
Dispositionsschutz durch Einstellung externer Arbeitnehmer keine Rolle.
Vor
der Anspruchsentstehung, also vor dem Eintritt der prognosewidrigen Umstände,
kann die Neueinstellung eines externen Arbeitnehmers in bezug auf den erst später
entstehenden Wiedereinstellungsanspruch aus sachlogischen Gründen keine schutzwürdige
Disposition sein.
Nach
der Anspruchsentstehung ist die Einstellung eines externen Arbeitnehmers
generell nicht schutzwürdig, da sie ein Einsehen in den erneuten Beschäftigungsbedarf
und damit die Bösgläubigkeit des Arbeitgebers voraussetzt.
7.4 Vorrang von Rationalisierungskonzepten
Ein
Rationalisierungskonzept
, das den
dauerhaften Wegfall von Arbeitsplätzen bedingt, genießt als freie
unternehmerische Entscheidung stets den Vorrang gegenüber einem
entgegenstehenden Wiedereinstellungsinteresse des Arbeitnehmers, unabhängig
davon, ob der Arbeitgeber noch gut- oder bereits bösgläubig ist. Der Mangel
des guten Glaubens zwingt lediglich zur richtigen Auswahlentscheidung unter
verschiedenen Arbeitnehmern, wenn nach dem Willen des Arbeitgebers ohnehin eine
Einstellung ansteht. Demgegenüber wird die unternehmerische Freiheit in ihrem
Kernbereich nicht angetastet.
8. Sozialauswahl
Wurde mehreren Arbeitnehmern betriebsbedingt gekündigt und sind einige vergleichbare und funktional austauschbare Arbeitsplätze weggefallen, andere dagegen erhalten geblieben, so hat der Arbeitgeber den in Betracht kommenden Arbeitnehmern eine Wiedereinstellung in der Reihenfolge sozialer Gesichtspunkte analog § 1 III KSchG anzubieten. Vergleichsgruppe sind diejenigen Arbeitnehmer, die ihren Wiedereinstellungsanspruch weder verwirkt noch auf ihn verzichtet haben. Die Einbeziehung der Gesamtbelegschaft in die Sozialauswahl ist ausnahmsweise dann geboten, wenn wegen beabsichtigter Betriebsstillegung ohne Rücksicht auf soziale Gesichtspunkte sämtlichen Arbeitnehmern gekündigt wurde; dies gilt nicht für die Wiedereinstellungspflicht im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang wegen Funktionsnachfolge und Einstellung eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals.
9. Austauschkündigungsbefugnis
Die Pflicht, den Inhaber des Wiedereinstellungsanspruchs auf einen bereits bösgläubig oder unter Verletzung sozialer Gesichtspunkte anderweitig besetzten Arbeitsplatz wieder einzustellen, gibt dem Arbeitgeber unter den funktional austauschbaren Arbeitnehmern ein Recht zur betriebsbedingten Austauschkündigung. Gegenüber dem von der Austauschkündigung Betroffenen besteht dann gegebenenfalls eine Verpflichtung zum Schadensersatz aus den §§ 241 II, 311 II Nr. 1, 280 I, 249 BGB.
Der Arbeitgeber besitzt – auch wenn er auf eine Austauschkündigung verzichtet – gegenüber dem aufgrund des Anspruchs wieder Eingestellten solange kein Recht zur betriebsbedingten Kündigung, bis er einen auf Dauer angelegten Arbeitsplatz für diesen Arbeitnehmer geschaffen hat, sei es durch eine spätere Austauschkündigung oder durch Schaffung eines neuen Arbeitsplatzes. Entfällt diese wieder hergestellte Beschäftigungsmöglichkeit wiederum, bestehen gegen eine betriebsbedingte Kündigung des wieder Eingestellten keine Bedenken.
10. Keine Mitbestimmung
Bei der Verwirklichung des Wiedereinstellungsanspruchs besteht kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 I BetrVG . Wo der Arbeitgeber nichts zu bestimmen hat, hat auch der Betriebsrat nichts mitzubestimmen.
11. Abwicklungsverträge
Ein nach der Kündigung geschlossener Abwicklungsvertrag steht der Entstehung eines Wiedereinstellungsanspruchs entgegen, solange er nicht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage unwirksam und gegebenenfalls durch Rückzahlung einer Abfindung rückabgewickelt ist (§§ 313 III, 346 ff BGB). Ob ein Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht kommt, ist eine Frage der Vertragsauslegung und damit Sache des Einzelfalls.
12. Zeitliche Grenzen der Anspruchsentstehung
12.1 Ausrichtung des Wiedereinstellungsanspruchs an der zeitlichen Erstreckung der kündigungsbegründenden Prognose in die Zukunft
Die
kündigungsbegründende Prognose kann nur durch Umstände widerlegt werden, die
sie bei hypothetischer Bekanntheit im Kündigungszeitpunkt bereits falsifiziert
und damit einer wirksamen Kündigung entgegengestanden hätten.
Damit
sind die zeitlichen Grenzen der Anspruchsentstehung für den
Wiedereinstellungsanspruch vorgegeben. Sie sind identisch mit der zeitlichen
Erstreckung der kündigungsbegründenden Prognose in die Zukunft
(Prognosehorizont
).
12.2 Differenzierung zwischen drei Prognosearten mit unterschiedlicher zeitlicher Erstreckung in die Zukunft
Es
müssen im Hinblick auf den Prognosehorizont
drei
Prognosearten auseinandergehalten werden:
Erstens
die Prognose, der Arbeitsplatz des Kündigungsempfängers werde aus
betriebsbedingten Gründen dauerhaft entfallen. Sie erstreckt sich ohne Rücksicht
auf den Ablauf der Kündigungsfrist bis zum Zeitpunkt ihrer Bestätigung oder
Widerlegung. Eine prognosewidrige Entwicklung führt daher zwangsläufig zur
Entstehung des Anspruchs. Der Arbeitgeber bleibt auch auf der
Wiedereinstellungsebene an das eigene unternehmerische Konzept und den von ihm
intendierten Verwirklichungszeitpunkt gebunden.
Zweitens
die Prognose, für den betriebsbedingt Gekündigten werde sich auch keine
anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb oder Unternehmen
(gegebenenfalls nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen)
ergeben (§ 1 II 2 und 3 KSchG). In diese Prognose sind auch solche Beschäftigungsmöglichkeiten
mit einzubeziehen, die sich im Anschluss an den Entlassungstermin
innerhalb
eines Zeitraums abzeichnen, den ein anderer Stellenbewerber
zur
Einarbeitung
benötigen
würde.
Drittens
alle übrigen Prognosen. Sie orientieren sich am Entlassungstermin
, weisen also
nicht über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus.
12.3 Prognosehorizont als Entstehungsgrenze des Wiedereinstellungsanspruchs
Innerhalb
des jeweils relevanten Prognosehorizonts ist eine Widerlegung der Prognose möglich,
weil bei hypothetischer Kenntnis der weiteren Entwicklung im Kündigungszeitpunkt
bereits eine wirksame Kündigung nicht hätte erklärt werden können.
Jenseits
des Prognosehorizonts kann die Prognose nicht widerlegt werden. Was der mit
idealem Wissen ausgestattete Arbeitgeber bei der Kündigung nicht einmal im
Rahmen einer Prognoseüberlegung hätte bedenken müssen, kann ihn auch später
nicht zu einer Wiedereinstellung verpflichten.
13. Grenzen der Geltendmachung des Anspruchs
13.1 Maßgeblichkeit des allgemeinen Grundsatzes der Verwirkung von Rechten
Die
Geltendmachung des Anspruchs bleibt auf den allgemeinen Grundsatz der Verwirkung
von
Rechten beschränkt.
13.2 Bindung des Zeitmoments an die positive Kenntnisnahme des Arbeitnehmers
Das
Zeitmoment
der
Verwirkung
beginnt
mit der positiven Kenntnisnahme des Arbeitnehmers von den die kündigungsbegründende
Prognose widerlegenden tatsächlichen Umständen. Diese ist im Bestreitensfall
vom Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen.
13.3 Konkretisierung des Zeitmoments entsprechend § 4 Satz 1 KSchG
Das
Zeitmoment
der
Verwirkung
ist
erfüllt, wenn nach der positiven Kenntnisnahme des Arbeitnehmers entsprechend
§ 4 Satz 1 KSchG eine dreiwöchige Äußerungsfrist
verstrichen
ist, ohne dass der Anspruch erhoben worden ist. Die Dreiwochenfrist
gibt
im Regelfall einen rechtssicheren zeitlichen Maßstab für die Anforderungen an
eine zulässige Rechtsverfolgung im Kündigungsschutzrecht vor.
Der
Arbeitnehmer verfügt nach der Widerlegung der stimmigen kündigungsbegründenden
Prognose über ein Weniger an Rechtsstellung gegenüber dem Fall, dass die
Prognose von Anfang an falsch und die auf ihr beruhende Kündigung unwirksam
ist. Der Wiedereinstellungsanspruch darf auch hinsichtlich seiner Durchsetzung
dem Arbeitnehmer keine bequemere Position einräumen als der unmittelbare Kündigungsschutz,
weil sonst seine Funktion als durch das vorrangige Prinzip der Rechtssicherheit
begrenzter Anspruch auf begrenzte Aufhebung der Kündigungsfolgen verkannt würde.
Der Arbeitnehmer hat im Ergebnis bei der Geltendmachung des
Wiedereinstellungsanspruchs das Maß an Sorgfalt walten zu lassen, das ihm auch
für die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Kündigung abverlangt wird,
sobald durch seine Kenntnisnahme ein Wissensstand über den Anspruch erreicht
ist, wie er im Hinblick auf die Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung
regelmäßig schon bei deren Ausspruch besteht.
13.4 Keine Konkretisierung des Zeitmoments entsprechend 613a V I BGB
Auch
im Betriebsübergangsrecht
lässt
sich das Zeitmoment
widerspruchsfrei
nur durch eine entsprechende Anwendung von § 4 S. 1 KSchG
konkretisieren.
Zwar deutet die auf der Rechtslage vor Einfügung der Absätze V und VI des §
613a BGB beruhende st. Rspr. des 8. Senat
s auf einen
„Gleichklang
“ zwischen
der Geltendmachung des Widerspruchsrechts einerseits und der Geltendmachung des
Wiedereinstellungsanspruchs andererseits hin. Es wäre jedoch verfehlt, daran
mit Wirkung für den Wiedereinstellungsanspruch festzuhalten und damit für das
Zeitmoment willkürlich unter Wiedereinstellungssachverhalten nach
betriebsbedingter Kündigung zu differenzieren, je nachdem, ob die Widerlegung
der Prognose des Wegfalls von Arbeitsplätzen auf einem Betriebsübergang oder
auf anderen betrieblichen Umständen beruht, die zur Aufgabe einer
Stillegungsabsicht und Fortsetzung der Betriebstätigkeit führen. Die
Monatsfrist
aus
§ 613a V
I
1
BGB erweist sich gegenüber den bisher bekannten arbeitsrechtlichen Fristen für
die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Kündigung oder einer Befristung (§§
4 S. 1, 13 I 2 KSchG
, 113 II 1
InsO, 17 TzBfG
) als nicht
systemgerecht. Sie kann den Wiedereinstellungsanspruch auch dann nicht erfassen,
wenn die kündigungsbegründende Prognose durch einen Betriebsübergang
widerlegt wird.
13.5 Umstandsmoment der Verwirkung
Das
Umstandsmoment
hat
für die Verwirkung
des
Wiedereinstellungsanspruchs – wie in anderen Verwirkungsfällen auch – keine
eigenständige Bedeutung. Vielmehr kann die vertrauensstiftende Wirkung des
Zeitablaufs beim Anspruchsverpflichteten nicht unabhängig vom Kenntnisstand des
Anspruchsberechtigten beurteilt werden. So tritt bei natürlicher
Betrachtungsweise für den Wiedereinstellungsanspruch bereits mit der
Kenntnisnahme des Arbeitnehmers das Umstandsmoment ein, welches seinerseits den
Beginn des Zeitmoments auslöst.
13.6 Echte arbeitgeberseitige Aufklärungspflicht über neue prognosewidrige Umstände aus seinem Einfluss- und Verantwortungsbereich
Den
Arbeitgeber trifft eine echte Rechtspflicht zur Aufklärung über das Ausbleiben
prognostizierter oder das prognosewidrige Hinzutreten neuer Umstände aus seinem
Einfluss- und Verantwortungsbereich. Im umgekehrten Fall handelt es sich
lediglich um eine arbeitnehmerseitige Obliegenheit
, deren
Nichtbeachtung zum Verlust von Entgelt- bzw. Schadensersatzansprüchen führt.
Für
den wichtigsten Fall der betriebsbedingten Kündigung gilt daher folgendes:
Der
aufgrund seiner Kenntnis vom Wegfall des betriebsbedingten Kündigungsgrundes bösgläubige
Arbeitgeber kann wegen Anspruchsverwirkung wieder frei über Beschäftigungsmöglichkeiten
disponieren, sobald er seine Pflichten erfüllt hat, indem er den Arbeitnehmer
vom Wegfall des Kündigungsgrundes in Kenntnis gesetzt und die Äußerungsfrist
abgewartet hat. Bereits vor diesem Zeitpunkt sind Dispositionen schutzwürdig,
wenn eine ablehnende Äußerung des Arbeitnehmers (Verzichtserklärung)
vorliegt.
13.7 Verwirkung außerhalb einer arbeitgeberseitigen Aufklärungspflicht
Auch
für den Wegfall solcher Kündigungsgründe, die aus der Sphäre des
Arbeitnehmers stammen, erweist sich der Verwirkungseinwand in der beschriebenen
Ausprägung als sachgerechte Grenze für die Geltendmachung des
Wiedereinstellungsanspruchs. Den Arbeitgeber trifft gegebenenfalls auch die
Darlegungs- und Beweislast
für
die Behauptung, der Arbeitnehmer habe bereits vor dem
Wiedereinstellungsverlangen positive Kenntnis von der Widerlegung der kündigungsbegründenden
Prognose gehabt. Gegen diese Sichtweise spricht nicht, dass dem Arbeitgeber
dieser Nachweis regelmäßig nicht gelingen wird. Bis zu seiner
Kenntniserlangung kann der Arbeitgeber frei disponieren und den Anspruch so
vernichten. Nach diesem Zeitpunkt kann er dies für lediglich drei Wochen nicht
mehr. Von da an tritt Verwirkung
ein,
auf die sich der Arbeitgeber nicht eigens berufen muss. Mangels Beweisbarkeit
eines anderen Zeitpunktes beginnt der Lauf der Äußerungsfrist
also
zumindest mit dem Wiedereinstellungsverlangen. Im Ausnahmefall soll dem
Arbeitgeber dabei der Nachweis eines früheren Fristablaufs nicht genommen
werden. Gelingt dieser Nachweis, so verringert sich der Zeitraum der
Dispositionssperre auf weniger als drei Wochen. Zögert der Arbeitnehmer nach
eigener Kenntnisnahme mindestens drei Wochen mit seinem
Wiedereinstellungsverlangen und kann der Arbeitgeber dies nötigenfalls
beweisen, so ist der Anspruch bereits bei seiner Geltendmachung verwirkt; der
Arbeitgeber war in diesem Fall zu keiner Zeit in seiner Dispositionsfreiheit
beschränkt.
13.8 Rechtsfolge der Verwirkung
Die
Verwirkung
bewirkt
eine inhaltliche Begrenzung des Rechts. Es handelt sich um eine
rechtsvernichtende Einwendung.
13.9 Formfreies außergerichtliches Vertragsangebot
Eine
formfreie außergerichtliche Geltendmachung des Anspruchs ist ausreichend.
Notwendig ist die Abgabe eines
Angebots zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages.
14. Besondere Grenzen nach Sonderkündigungsgründen
14.1 Eigenständiger prognoseunabhängiger Wiedereinstellungsanspruch
Verdachts-
und Druckkündigung
sind
als Sonderkündigungsgründe keine Fallgruppen des Wiedereinstellungsanspruchs,
sondern hiervon abzugrenzen. Der besondere Wiedereinstellungsanspruch, der sich
auf den Rehabilitierungsgedanken auf der Grundlage des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
stützen lässt, steht außerhalb
des Prognoseprinzips, weshalb seine Ausgestaltung nicht einfach in Anlehnung an
den Wiedereinstellungsanspruch entwickelt werden kann.
14.2 Wegfall des Kündigungsgrundes
Ein
Wiedereinstellungsanspruch entsteht nach einer wirksamen Verdachtskündigung in
dem Zeitpunkt, in dem die kündigungsbegründenden Verdachtsmomente entfallen.
Ein Wiedereinstellungsanspruch nach einer (betriebsbedingten) Druckkündigung
i.e.S.
setzt das Entfallen der kündigungsbegründenden Zwangslage voraus.
14.3 Keine sachlichen und zeitlichen Entstehungsgrenzen
Eine
zeitliche Begrenzung der Anspruchsentstehung ist vor dem Hintergrund der
Stigmatisierung des Arbeitnehmers und der damit verbundenen diskriminierenden
Folgewirkungen ebenso wenig einzusehen wie die Anerkennung vorrangiger
Dispositionen des gutgläubigen Arbeitgebers. Die Kündigungsbefugnis ist von
vornherein mit einer bedingten Rehabilitierungsnotwendigkeit für den Fall
belastet, dass der Sonderkündigungsgrund
später
entkräftet wird.
Wird
der Arbeitgeber in der Konsequenz mit einer Wiedereinstellungspflicht belastet,
obwohl keine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, so gibt ihm das wiederum eine
Befugnis zur betriebsbedingten Austauschkündigung.
14.4 Geltung des allgemeinen Grundsatzes der Verwirkung von Rechten
Für
den Wiedereinstellungsanspruch nach Verdachts- und Druckkündigung
erweist
sich der für den Wiedereinstellungsanspruch befürwortete Maßstab der
Verwirkung
von
Rechten ebenfalls als interessengerecht.
15. Konkludenter Anspruchsverzicht durch Eingehung bzw. Nichtaufgabe eines Zwischenarbeitsverhältnisses nach rechtskräftiger Entscheidung
Von einem konkludenten unwiderruflichen Anspruchsverzicht ist auszugehen, wenn der Arbeitnehmer nach rechtskräftiger Entscheidung des Wiedereinstellungsrechtsstreits ein anderes Arbeitsverhältnis eingeht oder ein zuvor eingegangenes Zwischenarbeitsverhältnis nicht unverzüglich durch i.d.R. ordentliche Kündigung beendet. Bei rechtzeitiger Kündigung eines zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung bestehenden Zwischenarbeitsverhältnisses entsteht eine Arbeitsverpflichtung mit korrespondierender Lohnzahlungspflicht entsprechend dem Rechtsgedanken aus § 12 KSchG erst wieder nach Beendigung desselben.
16. Wahrung der Besitzstände
16.1 Inhalt des Anschlussarbeitsverhältnisses
Die
Wiedereinstellung erfolgt zu den gleichen Bedingungen, wie sie für das gekündigte
Arbeitsverhältnis vereinbart waren, unabhängig davon, auf welchen von mehreren
funktional austauschbaren Arbeitsplätzen der Arbeitnehmer wieder eingestellt
wird.
Die
Fortgeltung der bisherigen Arbeitsbedingungen
bezieht
sich selbst auf solche Arbeitsverhältnisse, die durch willentliche
Neueinstellung zunächst zu anderen Bedingungen neu begründet wurden, wenn sich
hieran durch die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils der
Belegschaft ein Betriebsübergang im Sinne der EuGH
-Rechtsprechung
anschließt. Das Privileg eines Wiedereinstellungsanspruchs zu alten
Arbeitsbedingungen muss im Ergebnis auch für diejenigen Arbeitnehmer gelten,
die aufgrund ihrer freiwilligen Übernahme den Betriebsübergang erst ausgelöst
haben.
Der
Arbeitnehmer ist auch im Hinblick auf die Erfüllung von Anwartschaftszeiten so
zu stellen, als wäre das Arbeitsverhältnis bereits zum Zeitpunkt der
Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruchs bzw. der vorhergehenden Aufklärungspflichtverletzung
zustande gekommen. Eine Wartefrist, die ja mit dem Abschluss eines neuen
Arbeitsvertrages von neuem beginnt, muss als von Anfang an erfüllt angesehen
werden, wenn sie zum Zeitpunkt der wirksamen Kündigung bereits erfüllt war.
Die Teilerfüllung einer Wartefrist lebt mit der Geltendmachung des Anspruchs
bzw. der vorhergehenden Aufklärungspflichtverletzung wieder auf und läuft
weiter. Auf diese Weise kann der Arbeitnehmer bei unverzüglicher Geltendmachung
des Wiedereinstellungsanspruchs nach dem Zeitpunkt seiner Kenntnisnahme
erreichen, dass das neubegründete Arbeitsverhältnis für die Wartefrist
behandelt wird, als sei das bisherige Arbeitsverhältnis ununterbrochen
fortgesetzt worden.
16.2 Begründung eines neuen Vertragsverhältnisses nur für die Zukunft
Das
Arbeitsverhältnis kommt mit der Rechtskraft
des
Urteils allein für die Zukunft zustande. Eine Rückwirkungsfiktion ist mit §
894 I 1 ZPO
nicht
vereinbar, und zwar auch dann nicht, wenn die kündigungsbegründende Prognose
noch vor Ablauf der Kündigungsfrist widerlegt wird.
16.3 Anspruch auf den Ersatz des Verzögerungsschadens für die Schwebezeit
Sowohl
mit der Aufklärungs- als auch mit der Wiedereinstellungspflicht kann der
Arbeitgeber nach allgemeinen Regeln in Schuldnerverzug geraten (§§ 280
II,
286 BGB).
Der
Anspruch auf den Ersatz des Verzögerungsschadens beläuft sich auf den
entgangenen Arbeitsverdienst im Anschluss an das Wiedereinstellungsverlangen
(wenn keine Aufklärungspflicht
bestanden
hat oder diese Pflicht unverzüglich erfüllt wurde) bzw. schon im Anschluss an
die Widerlegung der kündigungsbegründenden Prognose (wenn pflichtwidrig nicht
aufgeklärt wurde).
Der
Anspruch auf den Ersatz des Verzögerungsschadens wegen Verletzung der Aufklärungspflicht
wandelt
sich mit der Kenntnisnahme des Arbeitnehmers in einen Anspruch gleichen Inhalts
wegen Verletzung der Wiedereinstellungspflicht um. Letzterer umfasst dann den
Zeitraum bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung. Von da an besteht ein
Anspruch auf Arbeitsentgelt aus dem in Vollzug gesetzten Arbeitsvertrag bzw. aus
§ 615 BGB
.
17. Beschränkter Wiedereinstellungsanspruch
17.1 Wiedereinstellungsanspruch zu geänderten Arbeitsbedingungen
An
Stelle eines Anspruchs auf Wiedereinstellung zu identischen Arbeitsbedingungen
kommt
im Einzelfall der Anspruch auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zu geänderten
Arbeitsbedingungen in Betracht, wenn die Beendigungskündigung in der Rückschau
nicht mehr als Ultima-Ratio erscheint, weil eine Weiterbeschäftigung unter geänderten
Arbeitsbedingungen möglich gewesen wäre. Der Arbeitgeber hätte also bei
idealem Kenntnisstand über die erst noch eintretenden zukünftigen Umstände
dem Arbeitnehmer diese Alternative anbieten müssen (§ 1 II 3 Alt. 2 KSchG
) und nur
eine Änderungskündigung erklären dürfen (§ 2 KSchG). Voraussetzung eines
unbeschränkten Wiedereinstellungsanspruchs ist, dass der Kündigungsgrund gänzlich
entfällt, weil bei hypothetischer Einbeziehung der nachträglichen Entwicklung
eine Kündigung nicht hätte gerechtfertigt werden können, das Arbeitsverhältnis
also unverändert hätte fortgesetzt werden müssen. Ein
Wiedereinstellungsanspruch zu geänderten Arbeitsbedingungen entsteht demgegenüber,
wenn der Kündigungsgrund in der weiteren Entwicklung nicht vollständig,
sondern nur im Verhältnis zur weniger belastenden Änderungskündigung entfällt.
Es handelt sich nur um eine teilweise Widerlegung der kündigungsbegründenden
Prognose, weshalb der Anspruch in der Rechtsfolge gegenüber dem unbeschränkten
Wiedereinstellungsanspruch zurückbleibt.
17.2 Anspruch auf befristete Wiedereinstellung
Wird
die Prognose durch Umstände falsifiziert, die prognostizierbar nur für einen
begrenzten Zeitraum eintreten und deshalb die Prognose nicht endgültig, sondern
nur zeitweilig widerlegen, so entsteht gegebenenfalls ein Anspruch, der auf die
bloß befristete Wiedereinstellung gerichtet ist.
Die
Beweislast
für
die zeitliche Begrenztheit des Wegfalls des Kündigungsgrundes trifft den
Arbeitgeber.
18. Prozessuale Durchsetzung
18.1 Notwendigkeit der Eventualklagehäufung
Der
Anspruch auf Wiedereinstellung nach wirksamer Kündigung stellt einen eigenen
Streitgegenstand
dar,
der im Unterschied zur Kündigungsschutzklage einen auf die Abgabe einer
Willenserklärung
gerichteten
Leistungsantrag erforderlich macht. Für seine Geltendmachung im Kündigungsschutzprozess
empfiehlt sich eine Eventualklagehäufung
: Der
Hauptantrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung wird mit dem
Hilfsantrag
auf
Verurteilung des Arbeitgebers zur Annahme des in dem Wiedereinstellungsbegehren
liegenden Angebots zum Abschluss eines Arbeitsvertrages zu unveränderten
Arbeitsbedingungen
unter
Anrechnung der früheren Beschäftigungsdauer verbunden (§§ 62 II ArbGG
, 894 I ZPO
). Ohne eine
Eventualklagehäufung könnte sich der Arbeitgeber im Prozess auf die
Wirksamkeit der Kündigung berufen.
18.2 Keine Auslegung eines singulären Kündigungsschutzantrags als hilfsweisen Wiedereinstellungsantrag
Die gegen den Arbeitgeber gerichtete Leistungsklage, den Arbeitnehmer wieder einzustellen, also eine auf einen neuen Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung abzugeben, ist gegenüber der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung ein Aliud. Damit verbietet sich die Auslegung